Happiness is a warm gun…*

Автор материала: Терешин Владимир

Юрисконсульт

Статья посвящается учителю и наставнику
д.ю.н., профессору кафедры международного частного права
Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина
Канашевскому Владимиру Александровичу

"I think he showed me 
A cover of a magazine that said 
"Happiness is a warm gun" 
It was a gun magazine. 
I just thought it was a fantastic, 
Insane thing to say. 
A warm gun means you just shot something." 

John Lennon.                                                                  

 

Однажды вечером первые ноты этой песни вдохновили меня на написание настоящей статьи. Строчки припева «bang bang, shoot shoot», как бы имитирующие звук выстрела револьвера, положенные на «соль» и «до мажор», помогли мне представить следующее:

Револьвер.
Обратный отсчет.
Выстрел.

Эти три слова для меня образовали одну общую ассоциацию – дуэль.

Дуэль (фр. duel, лат. duellum– «поединок», «борьба двух») еще со времен средних веков представлялась в виде поединка двух уважаемых людей, преследовавшего единственную истинную цель, – удовлетворение желания одного из дуэлянтов (вызывающего на дуэль, так называемая сатисфакция (англ. satisfaction) с задачей получить ответ за нанесенное его чести оскорбление с соблюдением заранее установленных и равных условий боя. Это не было обычное «выяснение отношений» между обычными людьми – это была именно сатисфакция сеньоров, лордов и иных высших слоев населения того времени. Процесс проведения дуэли был регламентирован специальными правилами, в дальнейшем нашедшими свое воплощение в специальных дуэльных кодексах, среди которых такие известные, как:

  • Flos Duellatorum in Armis of Fiore dei Liberi (ок. 1410) – являющийся первым известным истории дуэльным кодексом (Италия);
  • Le Combat de Mutio Listinopolitain (1583) – вариант раннего французского дуэльного кодекса, в его основу были положены наработки из итальянских дуэльных кодексов;
  • Code Duello (1777) – очень интересный кодекс, в составлении которого принимали участие джентльмены-дуэлянты из пяти ирландских графств. Существовал даже негласный обычай, согласно которому каждый представитель дворянства был обязан хранить копию этого кодекса в ящике, где хранились его дуэльные пистолеты. Таким образом, уважаемый человек всегда держал «под рукой» необходимые правила и не мог сослаться на незнание правил дуэли. Это был первый поистине распространенный кодексом на английском и испанском языках, что закрепило его постулаты в сердцах Америки;
  • Кодекс графа Шатовильяра (1836) – к созданию этого кодекса приложил руку непосредственно граф Шатовильяр. Пожалуй, наиболее популярный свод дуэльных правил во Франции XIX века;
  • Американский дуэльный кодекс Джона Лайда Уилсона (1858) – творение юриста и дуэлянта, экс-губернатора Южной Калифорнии Джона Лайда Уилсона;
  • Кодекс графа Верже (1879) – еще один авторитетный французский дуэльный кодекс XIX века;
  • Кодекс Дурасова (1912) – самый известное русское творение. Кодекс представлял собой выдержки основных правил из лучших европейских кодексов, а также учитывал практику проведения дуэлей в царской России.

Несмотря на то, что все кодексы значительно различались между собой, во всех них были закреплены незыблемые правила:

  1. Дуэль может и должна происходить только между равными;
  2. Основной принцип и назначение дуэли – решить недоразумение между отдельными членами общей дворянской семьи меду собой, не прибегая к посторонней помощи;
  3. Дуэль служит способом отомщения за нанесенное оскорбление и не может быть заменена, но вместе и не может заменять органы судебного правосудия, служащие для восстановления или защиты нарушенного права;
  4. Оскорбление может быть нанесено только равным равному;
  5. Лицо, стоящее ниже другого, может нарушить только его право, но не оскорбить его;
  6. Поэтому дуэль, как отомщение за нанесенное оскорбление, возможна и допустима только между лицами равного, благородного происхождения;
  7. При вызове дворянина разночинцем первый обязан отклонить вызов и предоставить последнему право искать удовлетворения судебным порядком;
  8. При нарушении права дворянина разночинцем, несмотря на оскорбительность его действий, первый обязан искать удовлетворения судебным порядком, так как он потерпел от нарушения права, но не от оскорбления;
  9. Если, не смотря на это, дворянин все-таки пожелает драться, то он имеет на это право не иначе, как с формального письменного разрешения суда чести, рассматривающего, достоин ли противник оказываемой ему чести;
  10. Между разночинцами дуэль возможна, но является аномалией, не отвечая своему назначению.

В. Дурасов. Дуэльный кодекс, 1912.

Испокон веков дуэль была широко представлена целым многообразием ее разновидностей – это были как экстремальные азартные игры, так и пари, среди которых самая настоящая игра смерти – русская рулетка (англ. russian roulette, исп. ruleta rusa). Ее правила были поистине написаны кровью: брался револьвер, в его пустой барабан револьвера заряжались патроны (от 1 до 5) из 6 возможных в зависимости о того, насколько рисковые личности приняли пари, в барабане револьвера обязательно оставались пустые ячейки, потом барабан нужно было несколько раз провернуть таким образом, чтобы никому не было известно, где в итоге расположились патроны, а где – пустые ячейки. Итак, игра начиналась!  Игроки по очереди подносили ствол револьвера к собственному подбородку или целились себе в висок и с трепетом нажимали на спусковой крючок. Таким образом, игра шла на крови. Даже само выражение «русская рулетка» наводило ужас по всему миру, иногда оно применялось как фразеологизм, острая фраза, с целью обозначить новые потенциально опасные действия, имеющие труднопредсказуемый результат, также это означало храбрость, находящуюся, правда, на грани безрассудства и бессмыслия.

С тех пор международное публичное право шагнуло далеко вперед и в настоящее время дуэль запрещена законодательством подавляющего большинства стран мира, но, несмотря на это, ее отголоски сохранились в нашем обществе.

С приходом октябрьской революции в России было упразднено дворянство как сословие и, казалось бы, «стреляться» было уже некому, социалистический строй и стремление к светлому коммунистическому будущему выжили из общества эти «империалистические» ценности, но все изменилось с переходом на рыночные отношения и распадом СССР. Граждане стали свободны в выборе формы организации хозяйственной деятельности, появились первые предприниматели и юридические лица. Бизнесмены, столкнувшись с феноменом компании, старались понять ее сущность, принципы работы и управления, вместе с этим они столкнулись с проблемами, для разрешения которых пригодились инструменты прадедов. Часто в компаниях, состоящих более чем из одного собственника (акционера, участника и т.д.), наступала тупиковая ситуация – дедлок (англ. deadlock – тупик), когда собственники не могли прийти к единому мнению по важному вопросу, оставив без решения который, можно заблокировать работу компании. Возникают такие проблемы как из-за того, что бизнес-партнеры оказываются недальновидны и зачастую, подобно супругам, стараются не думать о «брачном контракте» – корпоративном договоре (акционерном соглашении), с составлением которого они могли бы избежать хоть и не всех, но большинства тупиков в совместном предприятии, а заодно бы и оговорили бы порядок инструмент разрешения таких ситуаций и способ выйти из общего дела.

Самые дальновидные предприниматели прибегают к механизмам разрешения дедлоков из английского права, выделяя для себя следующие его плюсы:

  • английский язык – является международным языком бизнес-сообщества;
  • английский суд докапывается до истины, разделяя common law (общее право) и equity (право справедливости), а не разрешает дело по формальным основаниям;
  • в странах общего права исторически сложился прецедентный характер источников права в сравнении с континентальной системой, что позволило нормам общего права лучше подстраиваться под быстроменяющиеся рыночные реалии;
  • в российском праве, не смотря на появление в нем институтов акционерного соглашения и опциона как способов разрешения тупиковых ситуаций, отсутствует сформировавшаяся единообразная судебная практика по этому вопросу. Нельзя спорить с тем, что гражданско-правовая реформа 2014 года включила в российский ГК многие институты общего права, что позволило, конечно же, предоставить определенную степень свободы в заключении корпоративных соглашений, но по сути это было выдернуто из контекста английских общественных отношений и закреплено в ГК. На деле это привело к противоречивой и нестабильной судебной практике и на данный момент бизнес не готов рисковать и создавать прецедент на собственном примере. По этой причине акционеры и топ-менеджмент предпочитают подчинять такие инструменты английскому праву с его сформировавшейся практикой коммерческой и корпоративной защиты.

Еще один плюс в пользу выбора английского права – существенная императивность норм российского права. Причем императивность, выраженная не в требованиях к содержанию акционерного соглашения, а к процессуальным аспектам. Так, к примеру, акционер имеет право заключить акционерное соглашение только в отношении всех своих акций. Другим примером может выступать невозможность заключения соглашения на будущий период с потенциальными акционерами.

Именно английское право позволяет включить в акционерное соглашение shotgun-условия – способы выхода из дедлока. Классически сформировавшаяся международная торговая практика относит к ним следующие механизмы, как интересно, заимствованные из дуэльных норм:

Русская рулетка (англ. russianroulette, исп. ruletarusa) – в случае возникновения дедлока один из акционеров-участников корпоративного договора с таком shotgun-условием направляет другому участнику собственную оценку уставного капитала с офертой о выкупе доли другого акционера. Другому же акционеру предоставлено лишь два варианта действий:

 1) продать свои акции по предложенной цене;

 2) согласно оценке направившего оферту акционера, приобрести его акции.

Техасская перестрелка (англ. texasshoot-out, исп. tiroteodetexas) –  более сложный, но менее рискованный вариант выхода из дедлока. Согласно техасской перестрелке, каждый акционер направляет независимому медиатору письмо с оценкой компании, по которой этот акционер готов выкупить акции другого акционера. После поступления всех писем, медиатор единовременно вскрывает все конверты, победителем становится акционер, предложивший наибольшую цену. Тот, кто подал победившую заявку, обязан купить, а проигравший – продать свой пакет акций по указанной в победной заявке цене.

Голландский аукцион (англ. dutchauction, исп. subastaholandesa) – по своей сути представляет противоположность предыдущего shotgun-условия. Каждый из акционеров в своем предложении указывает минимальную цену, за которую он готов избавиться от своих акций. Победителем становится тот, кто предложил наибольшую цену.

Словно отдавая дань прошлому, российские бизнесмены избрали самый смертельный механизм разрешения корпоративных тупиковых ситуаций – русскую рулетку. Принцип ее работы закреплен в акционерном соглашении среди мажоритариев «Норникеля». Этот механизм у них представлен в виде разновидности put-опциона (выкуп акций). Принцип его работы можно наглядно увидеть на следующем примере: в случае если два партнера решат инвестировать в бизнес (пусть это будут венчурные фонды, фонды прямых инвестиций, а предприниматель – основателем фирмы) то для того, чтобы обеспечить контроль прохождения инвестиционного процесса, стороны могут заключить следующий контракт: один акционер предложит другому продать долю последнего, сам определив оценку фирмы. В таком виде механизм русской рулет представляется схожим с механизмом раздела пирога, который многие наблюдали в детстве в своих семьях. Как разделить пирог между двумя детьми, чтобы никто из них не остался обиженным? Выход прост – один ребенок должен резать пирог, а другой выбирать кусок. Возможно ли такие правила «детской справедливости» применить к бизнес-партнерам? Представим, что у каждого партнера сложился свой уникальный взгляд относительно способа управления компанией и модели, определяющей развитие компании, разошлись. Такое обстоятельство может пагубно сказаться не только на взаимоотношениях бизнес-партнеров, но и на судьбе компании в целом. Как им быть в сложившейся ситуации? Ведь неоднократно нам приходилось выступать свидетелями картины, когда партнеры друг другу пытаются продать долю и никак они не могли выйти на сделку, все заканчивалось заявлениями каждого из партнеров о том, что «цена сильно занижена, ты не умеешь управлять компанией, поэтому так низко оцениваешь фирму. Я лучше смогу ею управлять, и эта компания стоит дороже». Как выйти из этого положения? Привлечь независимого оценщика компании? Сделать это конечно же можно, но только кто еще как не крупные собственники может знать о компании так много? Ведь внешние оценщики, которые зачастую пишут в отчете цену, «согласованную» с заказчиком и этот отчет по сути своей является не более чем аргументом в пользу цены той или иной стороны, но он не является истиной в высшей ее инстанции. Наилучшим представляется способ определения цены компании, исходя из взглядов на ее развитие управляющих собственников бизнеса. Здесь на помощь нам приходят уже известные нам по настоящей статье shotgun-условия, та же русская рулетка – «дуэль» один на один. Партнеры подписывают соглашение с условиями, что, например, в течение какого-то времени (условно – месяц) один акционер предложит свою оценку компании после ее консолидации, - и направит оппоненту оферту с предложением продать долю того, основываясь на своей оценке. Вторая часть соглашения состоит из положения, дающего второму «стрелку» срок на принятие решения: он должен принять окончательное решение -  или согласиться на предложенную оферту, или приобрести в собственность долю предложившего акционера – по цене, основанной на той же самой оценке (которую назвал оппонент). При таком раскладе компания со всеми ее активами перейдет к тому из бизнесменов, кто ее выше оценит. Этим счастливчиком окажется более эффективный собственник – тот из них, который может справиться с задачей повышения стоимости компании наиболее эффективными методами. Однако, никто не исключает того, что «счастливчиком» может оказаться опрометчивый партнер, который, оказавшись бизнесменом с наиболее оптимистичными взглядами на рост компании и вскоре прогорит вместе с ней. Тогда ему придется заплатить за свои ошибки звонкой монетой, а «проигравший» не останется в обиде –  он же получил больше денег, чем его собственная оценка компании под его же управлением.

Современные европейские юрисдикции общего и континентального права имеют устоявшуюся судебную практику касательно применения описанных выше инструментов. Венский апелляционный суд в 2009 г. подтвердил правомерность искользования deadlock clause (оговорка о тупиковой ситуации) в уставе общества закрытого типа и в торговый реестр. Одной из сторон была определена выкупная стоимость акций, не соотнесенная с  балансовой стоимостью. Однако стороны предусмотрели право акционера «В» на приобретение акций «А», если, по его мнению, выкупная цена окажется слишком низкой. По мнению суда, закрепленный в уставе механизм представляет собой систему «сдержек и противовесов», направленный на воспрепятствование акционеру А получению несправедливого преимущества перед «В» (Appeals Court of Vienna, 20.04.2009 – 28 R 53/09h). Превалирующее большинство развитых юрисдикций рассматривают в качестве условия применения shotgun-условий категории честности и добросовестности. Таким образом, судья в одном решении справедливо отметил, сто допустимость того, что оценка стоимости активов, названная одной стороной, по сути своей может предстать как стоимостью приобретения, так и стоимостью отчуждения, заставляет лицо, направившее оферту, действовать честно и добросовестно (295 F. 3d 666 John F. VALINOTE, v. Stephen R. BALLIS № 01-3768). Но, стоит отметить не повсеместное действие системы сдержек и противовесов. Например, рассмотрим следующий случай: сторона «В» получает предложение о покупке доли в компании, но не обладает средствами, которые бы позволили ей приобрести акции стороны «А», имеет место злоупотребление правом. В этом кейсе сторона «А» в своем предложении может существенно занизить выкупную стоимость. На выходе получается ситуация, когда стороны не имеют равных возможностей, чем и пользуется недобросовестная сторона. На этот случай примечательно выглядит судебная практика США: в одном решении Техасский суд установил, что недобросовестная сторона А направила оферту о выкупе акций стороны В по цене существенно ниже рыночной, зная о нехватке средств стороны В. В своем решении суд отменил состоявшуюся продажу акций участником В (Johnson v. Buck, 540 S.W. 2d 393, 411 (Tex. App. 1976)). Но, не все однозначно: суд в Миннесоте, напротив, не увидел в похожей ситуации нарушения или злоупотребления правом. Его вывод в том, что довольно сложно представить, как оферта о приобретении акций, сделанная согласно акционерному соглашению, может нарушить фидуциарные обязанности или иметь под собой злоупотребление право (Larken Minessota, Inc. V. Wray, 811 F.Supp. 1413, 1421 (D.Minn.1995)). 

Подведем выводы

Shotgun-условия, пришедшие в корпоративный закон из дуэльного, явились поистине уникальным гибким решением тупиковых ситуаций при условии проработки этих механизмов в акционерном соглашении компании. Мало прописать механизм «включения» конкретного shotgun-условия, важно и не упустить детализации в самом соглашении дедлоков, при которых будет запускаться выбранный акционерами механизм «смертельного пари». Не смотря на закат дворянской эпохи и дуэльной сатисфакции, та же русская рулетка не стала менее опасной игрушкой в руках влиятельных личностей. При ее помощи можно не только выйти из дедлока, но и развалить компанию, «спихнув» акции бездарному  партнеру-акционеру. Подводя окончательные итоги, стоит выделить плюсы и минусы рассмотренных конструкций.

Плюсы:

1)      Shotgun-условия представляются простым и удобным механизмом, направленным на защиту компании в тупиковой ситуации при детальном их раскрытии в корпоративном договоре;

2)      Если сравнивать их с переговорным процессом, в котором остаются противоборствующие стороны, то этот механизм имеет окончательное решение – запуск процедуры выкупа акций одного из акционеров;

3)      Этот механизм лучше любого другого (в том числе экспертных оценок и мнений сторонних аналитиков) позволяет определить справедливую оценку компании, ведь каждая из сторон может выступить как продавцом, так и покупателем (зачастую и неожиданно для себя);

4)      Для этой процедуры не требуется участия сторонних оценщиков.

Минусы:

1)      Высокая степень риска процедуры. Непредсказуемость результата;

2)      Вероятность возникновения угрозы для бизнеса, например, если акционер, обладающий ценным активом для компании, покинет ее.

Bang bang, shoot shoot…

* Песня  группы The Beatles из Белого альбома (анг. The White album), написанная в сентябре 1968 года Джоном Ленноном. Леннон считал, что при написании музыки он «сложил вместе три части разных песен». Композиция словно проходила через все различные виды рок-музыки того времени. Первая часть песни  мелодичная, начинается строчкой^ «Она не та девушка, которой много хватает» (англ.  She’s not a girl who misses much). Следующая часть:«Меня нужно исправить» (англ. I need a fix) – гитарное соло с вокалом и хором, повторяющим рефрен. Последняя же часть написана в жанре ду-воп; в течение этой части звучит бэк-вокал, повторяющий «bang bang, shoot shoot» (звукоподражания ружейным выстрелам).

 

Другая аналитика

Happiness is a warm gun…*

Когда-то настоящие мужчины защищали честь и решали конфликты на дуэлях. С тех пор многое изменилось, юрисдикции большинства стран запрещают дуэли. Но отголоски прошлого остались…  

Особенности по принятию решения о выплате дивидендов

В процессе практической деятельности при разрешении вопросов, связанных с выплатой дивидендов/прибыли мы зачастую сталкиваемся со множеством, казалось бы, спорных ситуаций. Источником создания настоящей статьи послужили частые запросы от юристов различных практик.
Поэтому, в этой статье приведены ответы на часто задаваемые вопросы с использованием как непосредственно законов, так и судебной практики. Надеемся, что для большинства юристов (и даже бухгалтеров) эта статья станет путеводителем – памяткой на будущее.

Спорные моменты опциона на примере сделки по отчуждению доли в уставном капитале ООО

Прежде всего отметим, что ранее Гражданский кодекс РФ не содержал прямой нормы относительно возможности заключить соглашение о предоставлении опциона на заключение договора (далее – опцион, договор о заключении опциона).

С 15 января 2016 года вступили в действие очередные изменения Федерального закона от 8.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). В частности, в статье 21 Закона об ООО получила закрепление норма о возможности совершения опциона на заключение договора по отчуждению доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью

Подпишитесь на нашу аналитику, и станьте
одним из первых, кто будет в курсе всех новостей