Должность руководителя и сложности в вопросе его назначения

Всем известно, что в организации (в данном случае в Обществе с ограниченной ответственностью (ООО) руководитель (Единоличный исполнительный орган, ЕИО, Генеральный директор, директор) – одна из главных фигур, его полномочия по координации действий внутри компании широки.

В связи с этим возникает ряд обязательных вопросов, таких как: как оформить назначение на должность директора, какие сложности в процессе деятельности возникают и иные. Давайте рассмотрим возникающие в голове многих вопросы подробнее.

Итак, основной вопрос — как оформить назначение ЕИО?!

Единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников (владельцев компании), если этот вопрос не отнесен уставом к совету директоров. Кворум для принятия такого решения по общему правилу — простое большинство голосов всех участников общества, если иное не предусмотрено по уставу фирмы.

Примечание к понятию назначение/избрание:

«назначение» рекомендуется использовать в случае наличия в ООО только единственного участника. Использование «избрание» логично применять при наличии в обществе более одного владельца.  Срок избрания определяется в уставе[1] (но не более 5 лет[2]) или можно предусмотреть, что полномочия директора бессрочны (это удобно, поскольку не нужно будет каждый раз, например, созывать собрание для избрания директора на новый срок).

Примечание:

Многие в своих решениях используют фразу «продление полномочий», что законодательством не предусмотрено и вызывает вопросы банков и иных структур (лучше использовать «избрать на новый срок»).

Важно:

До назначения нового руководителя проверить, не является ли он дисквалифицированным. Более того, в ЕГРЮЛ можно получить отказ по этому основанию. Можно воспользоваться разделом «Электронные сервисы» на сайте ФНС России http://www.nalog.ru/.

После избрания директора нужно внести данные о нем в ЕГРЮЛ[3]

При этом, руководитель действует с даты, указанной в решении, а не с даты внесения записи в единый государственный реестр ЮЛ[4].

Однако, например, с банками получится работать новому директору только после внесения записи в ЕГРЮЛ.

Также в случае конфликта в обществе директором будет считаться лицо, внесенное в ЕГРЮЛ[5]. Трудовой договор подписывает с лицом, назначенным на должность ЕИО, председатель общего собрания участников или участник общества, уполномоченный решением собрания (либо председатель совета директоров или лицо, уполномоченное решением совета директоров).[6]  Также процедура сопровождается оформлением приказа о вступлении в должность и приеме на работу[7].

Внимание:

Директор не может быть[8]:

председателем совета директоров, членом ревизионной комиссии, аудитором общества.

Полномочия руководителя определяются исходя из того, чтобы не было пересечения с функциями иных органов общества, а именно:

• руководит текущей деятельностью,
• без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;
• выдает доверенности на право представлять общество, в том числе доверенности с правом передоверия;
• издает приказы о назначении на должности работников, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;
• подписывает заявления о государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ и устав;
• ведет список участников ООО;
• созывает общее собрание участников;
• …

Часть из указанных полномочий можно передать и иному органу (например, вопрос по созыву собраний передать в полномочие совета директоров, если такой орган сформирован).

Существуют следующие спорные ситуации, возникающие в правоприменительной практике, перечислим некоторые из них:

1. Требуется ли оформление трудового договора с ЕИО, если он же является единственным участником?! Позиция неоднозначна в этом вопросе.

Одна позиция: трудовой договор не заключается[9].

Вторая позиция: нужен трудовой договор в любом случае[10].

2. Каким Уставом необходимо руководствоваться при определении срока полномочий единоличного исполнительного органа?

Вывод из судебной практики: Новые положения устава о сроке полномочий единоличного исполнительного органа распространяются на ранее избранное без указания срока полномочий лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, поэтому его дополнительного переизбрания не требуется[11].

3. Неоднозначность толкования ст. 14 ТК РФ. Например, в ситуации, когда ЕИО избран на год. (день приема на работу и заключение трудового договора 12.07.2020). Вопрос в том, считать ли последним днем работы 12.07.2021[12] или 11.07.2021[13]?!
4. Дата вступления в должность должна быть не ранее дня, следующего за днем прекращения трудового договора с прежним генеральным директором[14].
5. Всегда ли требуется переизбрание директора?! Вывод из судебной практики: Если уполномоченный орган общества по истечении срока полномочий директора не принял решений о прекращении его полномочий и (или) об избрании нового директора, то такой директор вправе действовать от имени ООО[15].
6. При назначении нового обязательно не забыть прекратить полномочия прежнего директора.
7. Прекращаются полномочия с момента принятия решения уполномоченным органом управления общества, а не со дня внесения сведений в ЕГРЮЛ[16].
8. Возможность назначения ВРИО?!

С одной стороны, ФЗ об АО (ФЗ об ООО только по аналогии можно применить) позволяет назначать временного исполнительного органа по решению акционеров или СД — чаще всего это делают, когда ЕИО умер, а с новым кандидатом не определились/ а ТК — временно исполняющего обязанности (им может быть работник или лицо по срочному ТД) — чаще всего это делают, когда ЕИО в командировке (т.е. по сути издается приказ, выдается доверенность от ЕИО).

Далее говорим о ВРИО как временно исполняющем обязанности (т.к. с ним более непонятно):

ВРИО исполняет полномочия ЕИО (совершает сделки и т.д.). На практике его еще вносят в ЕГРЮЛ (в том случае, когда ЕИО вообще нет) в строчку как «лицо, действующее без доверенности». Но ВРИО по факту не является лицом, действующим без доверенности. А это значит, что определенные действия ВРИО не сможет совершать (как минимум, регистрационные — вносить изменения в ЕГРЮЛ). Т.к., чтобы ВРИО стал лицом, действующим без доверенности, нужно:

1) решение участников/акционеров или СД;

2) положение в уставе о конкретных полномочиях (т.е. по аналогии, как сейчас ГК разрешил иметь 2 лица в качестве ЕИО или 2 ЕИО). Иначе может быть. проблема с доказыванием статуса этого ВРИО (временно исполняющий обязанности/или полноценный исполнительный орган, только временный)[17].

А вообще очень неоднозначная практика по этому вопросу (была и осталась). Т.е. в АО еще можно как-то внести в ЕГРЮЛ временного исполнительного органа — процедура аналогична избранию ЕИО/в ООО — сложнее, т.к. закон вообще об этом не говорит.

А вот временно исполняющего обязанности — внести в ЕГРЮЛ в обоих случаях не вариант, т.к. он не сможет быть полноценным исполнительным органом.

9. Как директору действовать, если при заблаговременном уведомлении участников о желании покинуть свой пост директора участники не спешат назначить нового кандидата?! «Исключить» из ЕГРЮЛ старый ЕИО себя сможет только через суд. Главное при обращении в суд – это иметь подтверждающие документы о своевременном уведомлении участников о предстоящем увольнении. С недавнего времени также уволившийся директор может подать сведения в ЕГРЮЛ о недостоверности. В этом случае, возможно, участники более оперативно отреагируют на необходимость привести сведения в ЕГРЮЛ в соответствие.
10. Если участники/акционеры/СД решают уволить ЕИО по своему желанию, то это происходит только с выплатой компенсации ЕИО.

Невыплата компенсации допускается только при наличии доказанных виновных действий ЕИО (независимо от того, по общим ли основаниям ТК это происходит (принятие руководителем необоснованного решения, повлекшего нарушение сохранности имущества/иной ущерб имуществу организации…) или по дополнительным основаниям ТД (одно из оснований, предусмотренных трудовым договором)). Подтверждением может быть аудиторская проверка. Доказательства нужны, т.к. в любом случае уволенный может пойти в суд.

11. Как уволить директора в случае присвоения им имущества организации?! По поводу увольнения ЕИО за то, что он присваивал имущество организации — это возможно только по решению суда (действие, предшествующее решению участников, приказу и записи в трудовую книжку), а ему предшествуют:

• акты;
• доказательства растраты;
• обращение в полицию.

При установлении факта хищения нужна инвентаризация[18]. Сами участники не могут ЕИО уволить по такому основанию без решения суда[19].

[1] п. 1 ст. 40 Закона об ООО, ст. 59, 275 ТК РФ

[2] п. 2 ч. 1 ст. 58 ТК РФ

[3] п. 5 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

[4] ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 февраля 2010 г. по делу № А19-13351/09-5

[5] ФАС Волго-Вятского округа от 5 марта 2010 г. по делу № А82-13229/2007

[6] ст. 40 Закона об ООО

[7] Приказ о приеме на работу по унифицированной форме № Т-1, утвержденной постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1

[8] п. 2 ст. 32 Закона об ООО, п. 6 ст. 32 Закона об ООО, ст. 48 Закона об ООО

[9] Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1, ст. 273 ТК РФ

[10] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.

[11] Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.09.2006 по делу N А82-8139/2005-43.

 

[12] СПС Консультант плюс. Вопрос: Как исчислять сроки в трудовых отношениях и когда истекает срок трудового договора, заключенного с работником на один год?

(Консультация эксперта, Минтруд России, 2020)

[13] Апелляционное определение Мурманского областного суда от 04.12.2013 N 33-3869

[14] Апелляционное определение Астраханского областного суда от 26.02.2014 по делу N 33-808/2014.

[15] Определение ВАС РФ от 17.10.2012 N ВАС-13633/12 по делу N А53-15902/11.

[16] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.11.2019 N Ф07-14194/2019 по делу N А56-35837/2018

[17] Например, Постановление Арбитражного суда ВВО от 21.12.2015 N Ф01-5107/2015

[18] п. 1.5 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.06.1995 № 49.

 

[19] пп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ст. 193 ТК РФ