1 июля Гос. Думой был принят долгожданный Федеральный закон “О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” (далее – “Закон о ГЧП”) в третьем чтении. Сейчас проект находится на подписании у Президента.
С высокой степенью вероятности закон вступит в силу с 1 января 2016 года
Ниже краткий анализ закона:
1.Дефиниции
Законом введены понятия государственно-частного партнерства, муниципально-частного партнерства, согласно которым такие партнерства направлены на организацию сотрудничества в целях привлечения частных инвестиций в экономику, обеспечения доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.
2.Стороны и участники
Закон определяет, что проект по ГЧП – это целый комплекс соглашений и документов, подписываемых всеми участниками процесса. Основным звеном такого комплекса является соглашение о ГЧП. В процессе его заключения принимают участие следующие участники:
· частный партнер – российское ЮЛ, заключившее соглашение о ГЧП
· публичный партнер – РФ, субъект РФ или муниципалитет – собственник объекта ГЧП. ПРи этом закон допускает возможность участия в проекте нескольких публичных партнеров (включая возможность участия в одном проекте и РФ, и субъекта РФ и муниципалитета).
· финансирующее лицо – кредитор под реализацию проекта;
· уполномоченный орган – орган гос. власти, выдающий заключение об эффективности проекта ГЧП.
3.Формы ГЧП и элементы соглашения о ГЧП
Несмотря на то, что Законом вообще не установлены какие бы то ни было формы ГЧП – в законе четко определено, какие элементы должны быть обязательно отражены в соглашении, чтобы такое соглашение можно было назвать соглашением о ГЧП. К ним относятся:
– строительство и (или) реконструкция объекта соглашения частным партнером;
– осуществление финансирования проекта частным партнером;
– осуществление эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения частным партнером;
– возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения.
Соглашение о ГЧП не может быть заключено на срок менее чем 3 года.
4.Переход права собственности на объект ГЧП к частному партнеру
Поскольку закон четко не устанавливает перечень форм ГЧП, то предполагается, что данный вопрос остается на усмотрение сторон.
С точностью можно утверждать, что закон прямо допускает:
а) нахождение объекта в собственности частного партнера на срок действия соглашения о ГЧП;
б) оставление объекта соглашения в собственности частного партнера после прекращения срока действия соглашения о ГЧП;
в) либо передачу объекта соглашения в собственность публичного партнера после прекращения срока действия соглашения о ГЧП. Такой сценарий обязателен, если объем финансирования проекта публичным партнером и рыночная стоимость имущества, передаваемого частному партнеру по соглашению (либо стоимость таких прав, если имущество передается частному партнеру только во владение и пользование) в совокупности превышают объем финансирования проекта частным партнером.
5.Объекты соглашения о ГЧП
Закон содержит закрытый перечень объектов, в отношении которых может быть заключено соглашение о ГЧП. Перечень во многом дублирует перечень объектов по закону о концессионных соглашениях, исключая, пожалуй, только метрополитен.
Закон о ГЧП устанавливает существенное ограничение на то, в отношении каких объектов может быть заключено соглашение: объект на момент заключения соглашения должен находиться в собственности публичного партнера, и на момент передачи быть свободным от прав третьих лиц. При этом (!) не допускается передача частному партнеру объекта, который на момент заключения соглашения о ГЧП принадлежит государственному унитарному предприятию либо государственному бюджетному учреждению на праве хоз. ведения либо оперативного управления.
Поэтому если соглашение о ГЧП планируется заключить в отношении объекта, на котором осуществляет деятельность ГБУ или ГУП, то объект должен быть “очищен” от прав данных ГБУ или ГУП до заключения соглашения о ГЧП.
6.Финансирование проекта
Данному вопросу в Законе о ГЧП уделяется достаточно много внимания, что выгодно отличает данный закон от, например, Федерального закона “О концессионных соглашениях”.
Закон предусматривает возможность заключения так называемого прямого соглашения, т.е. гражданско-правового договора, заключенного между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения о ГЧП.
В случае заключения такого соглашения частный партнер вправе передавать объект и (или) свои права по соглашению в залог (!). Напомним, что в законодательстве о концессиях на возможность залога объекта концессии был наложен строжайший запрет.
7.Порядок заключения соглашения о ГЧП
Как и в действующей редакции Федерального закона “О концессионных соглашениях”, Закон о ГЧП предлагает две опции по заключению соглашения о ГЧП: конкурсная процедура или инициация проекта частным партнером путем направления предложения в адрес предполагаемого публичного партнера.
При реализации второго варианта публичный партнер должен рассмотреть направленное ему предложение и:
– либо направить это предложение в уполномоченный орган,
– либо принять решение о невозможности реализации проекта.
При направлении предложения в руки уполномоченного органа, последний утверждает заключение об эффективности или неэффективности проекта и его сравнительном преимуществе в течение 180 дней. Получив заключение об эффективности, публичный партнер направляет его в орган гос. власти, который будет принимать решение о заключении соглашения о ГЧП.
Предложение частного партнера представляет собой серьезный документ с полным и всестороннем описанием проекта. Это значит, что до реализации самого проекта, предполагаемому частному партнеру придется потратиться на проработку предпроектной стадии, не имея никакой гарантии реализации проекта. Содержание предложения должно включать де-факто финансовую модель с прогнозом погашения кредитов и займов, привлекаемых под проект, более или менее содержательное описание самого проекта (что неизбежно требует привлечения архитекторов), проработку рисков по проекту, обоснование социально-экономического эффекта.
В таком предложении частный инвестор должен доказать, почему для публичного партнера будет выгоднее реализация проекта ГЧП, чем использование механизма гос. заказа в рамках законодательства о контрактной системе, т.е. обосновать сравнительное преимущество проекта.
Вместе с предложением частный партнер обязан предоставить банковскую гарантию в объеме не менее чем 5 % от объема предполагаемого финансирования проекта.
8.Изменение и прекращение соглашения о ГЧП
Для изменения существенных условий соглашения о ГЧП согласия ФАС не требуется.
Стороны соглашения о ГЧП вправе установить особенности внесения изменений в соглашение.
Условия, определенные на основании решения о реализации проекта или конкурсного предложения относительно конкурсных критериев, могут быть изменены органами гос. власти принявшими решение о реализации проекта.
Другие существенные условия соглашения о ГЧП могут быть изменены по предложению частного партнера, но только в случае, если их реализация стала невозможна из-за форс-мажора, существенного изменения обстоятельств, а также если есть решение суда или антимонопольного органа о невозможности осуществления соглашения о ГЧП вследствие действий органов гос. власти.
Вывод:
В целом, Закон о ГЧП представляет собой более выверенную и проработанную версию Федерального закона “О концессионных соглашениях”, вместе с тем предоставляя обоим партнерам значительно большие возможности для реализации подобных проектов: возможность перехода права собственности на объект к частному партнеру без соблюдения порядка приватизации, возможность передать объект в залог и т.д. И если сейчас Федеральный закон “О концессионных соглашениях” представляет из себя некое “лоскутное одеяло”, состоящее из бесконечного количества редакций и поправок, то Закон о ГЧП – это цельный и профессионально подготовленный документ, основный посыл которого “красной нитью” проходит через все его содержание: частный партнер, претендующий на реализацию проекта ГЧП, должен доказать, что без него государство не обойдется; что предлагаемый им проект выгоднее и оптимальнее, чем если бы государство решало свои проблемы только с использованием доступных ему инструментов: гос. контракты, гос. задания и т.д.
При этом, на наш взгляд, процедура по заключению соглашений о ГЧП слишком регламентирована, слишком долгосрочна и предоставляет государственному партнеру необоснованно широкий набор механизмов для отказа в реализации проекта по формальным признакам, одновременно с этим, возлагая на частного партнера обязанность детально проработать проект без какой-либо гарантии по реализации проекта либо по возмещению затрат на его проработку.
Также неустраненным пробелом стал тот факт, что Закон о ГЧП абсолютно никаким образом не характеризует соотношение соглашений о ГЧП и концессионных соглашений. По общей мировой практике, концессии являются одной из форм ГЧП. Этой же логике подчиняются многие региональные законы о ГЧП в РФ. Однако у нас нет оснований полагать, что положения Закона о ГЧП будут распространяться на концессионные соглашения. Напротив, изменения в другие законодательные акты, вносимые в связи с принятием Закона о ГЧП, свидетельствуют о том, что соглашения о ГЧП и концессионные соглашения – это некие параллельные миры в российской правовой действительности, никаким образом не пересекающиеся между собой.
Автор статьи:
Коршунова Лина – ведущий юрисконсульт компании Альта Виа
