Настоящее информационное сообщение раскрывает наболевшую проблему любого владельца мобильного телефона, а именно рекламную смс-рассылку с предложением различных товаров/услуг.
Порядок отправки рекламных сообщений ( в т.ч. посредством электронной и телефонной связи) регулируется Федеральным законом N 38-ФЗ “О рекламе” (далее – Закон о рекламе»).
По устоявшейся традиции сначала разбираемся с определениями, установленными данным федеральным законом. Нам из данного федерального закона важны три определения:
реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке
ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации
рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств
В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз. 4 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58). Любая неосторожная галочка в анкете при получении дисконтной карты/вступлении в клуб/заключении договора трактуется как согласие потребителя на получение информации рекламного характера.
Статья 18 Закона о рекламе также устанавливает, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Вывод: бремя доказывания наличия согласия лежит на рекламораспространителе.
Итого, рассмотрим две ситуации:
- Согласие с Вашей стороны было дано в той или иной форме.
- Согласие с Вашей стороны дано не было.
1. Закон о рекламе накладывает на рекламораспространителя обязанность немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Лучше всего данный отказ отдать лично рекламораспространителю (в свободной письменной форме), получив отметку о принятии на втором экземпляре, либо направить заказным письмом с уведомлением и описью вложения по почте. Другими способами отзыва согласия могут быть: отправка смс на официальный номер рекламораспространителя, отправка электронной письма на официальный электронный адрес рекламораспространителя. Последние два варианта могут оспариваться рекламораспространителем, поэтому их использование не рекомендуется.
После получения Вашего требования любая рекламная рассылка от данного рекламораспространителя будет являться нанадлежащей. Такому типу рассылки посвящен следующий пункт (№2).
2. Нарушение требования статьи 18 Закона о рекламе влечет к административной ответственности рекламораспространителя, которая предусмотрена ст.14.3 КоАП РФ ( для юридических лиц предусмотрен административный штраф в размере от 100 до 500 тысяч рублей.
Выявлением, предупреждением и пресечением нарушений положений Закона о рекламе занимается Федеральная антимонопольная служба (ФАС), на которую возложены полномочия по осуществлению государственного надзора в этой области
Для привлечения нарушителя к ответственности необходимо направить обращение в ФАС. Сделать это можно через интернет, используя портал гос.услуг (http://www.gosuslugi.ru/) или электронную форму на сайте ФАС (http://www.fas.gov.ru/contact-fas/feedback/).
Для составления протокола об административном правонарушении ФАС рекомендует (http://spb.fas.gov.ru/news/5722) вместе с обращением направить следующие документы в электронном формате:
- фотографические снимки рекламных сообщений с экрана мобильного телефона,
- распечатку сообщений, полученную от оператора связи,
- копию договора с оператором на оказание услуг мобильной связи.
Срок рассмотрения обращения: 30 дней, по истечению которых Вас должны официально уведомить о результатах проверки и принятых по отношению к недобросовестному рекламораспространителю мерах.
Далее рассмотрим наиболее частые аргументы/приемы, которые используют недобросовестные рекламодатели, чтобы избежать административной ответственности, а также сложившуюся судебную практику, отражающую мнение суда касательно данных аргументов/приемов.
- Информация в смс-рассылка не предназначалась неопределенному кругу лиц, а была направлена конкретной группе (например, пользователи телефонов конкретной марки, потребителям конкретного вида услуг, членам клуба и т.д.)
Оценивая доводы общества о том, что распространяемые SMS-сообщения не обладают признаком направленности неопределенному кругу лиц, суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать на следующее.
Суд первой инстанции, с учетом разъяснений Федеральной антимонопольной службы России, изложенных в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624, исходил из того, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.
Содержание распространенной обществом информации не свидетельствует, что она предназначается конкретному физическому лицу, до которого информация доведена (распространена) и на восприятие которого непосредственно направлена, что позволяет сделать вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц.
(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 N 09АП-15429/2012-АК)
- Получатель рекламной информации дал свое согласие на предоставление информации общего характера, что включается в себя рекламную информацию, т.к. отдельно получателем не было оговорен запрет на получение рекламной информации, рассылка считается правомерной (осуществленной с согласия получателя)
Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (абз. 5 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58).
Также отдельно стоит рассмотреть достаточно распространенную ситуацию, когда потребитель намеренно указал чужой телефон в анкете/заявлении/договоре, на который может быть осуществлена рассылка.
Кто будет виноват в данном случае? Рекламораспространитель или потребитель, предоставивший неверные данные?
Как было установлено в ходе рассмотрения административного дела, между банком и физическим лицом в 2007 г. был заключен договор о предоставлении кредита. При его заключении физическое лицо в качестве своего контактного телефона, на который могла быть направлена информация от банка, сообщил номер мобильного телефона. При этом сотрудниками банка не была проверена достоверность указанной информации, то есть принадлежность телефонного номера именно клиенту банка.
Как выяснилось позднее, фактически владельцем этого номера на момент заключения договора о предоставлении кредита являлось другое физическое лицо. Суд, оценивая действия банка (рекламораспространителя), признал, что текст указанных выше сообщений носит не информационный, а рекламный характер. Кроме того, сообщения направлялись лицу, не дававшему согласия на получение рассылки, тем самым были нарушены его законные интересы. (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2013 N 09АП-37235/2012-АК)
Вывод:
Бороться с недобросовестной рекламой в форме смс-рассылки можно и нужно. Для этого необходимо:
- Убедиться, что согласие на данную рассылку не давалось (либо отозвать предоставленное ранее согласие).
- Обратиться в Федеральную антимонопольную службу, приложив доказательства получения рекламной смс-рассылки и ждать 30 дней.
P.S. Иногда определить рекламораспространителя не представляется возможным (к примеру, когда рекламная рассылка осуществляется с так называемых «коротких номеров» – специальных номеров, предоставляемых операторами связи для рассылки сообщений абонентам). В таком случае все равно рекомендуется направлять обращение в ФАС с просьбой провести проверку в отношении владельца номера, с которого направлялась рассылка.
ФАС самостоятельно должна установить владельца номера и привлечь его к административной ответственности. Также к административной ответственности может быть привлечен оператор связи:
При этом с учетом обстоятельств дела в качестве рекламораспространителя может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу “короткого номера”, предназначенного для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц.
В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать sms-сообщения с данного “короткого номера”.
В целях установления рекламораспространителя и выяснения всех обстоятельств антимонопольным органом может быть направлен запрос оператору связи, с телефонного номера которого осуществлялась рассылка sms-сообщений, с просьбой предоставить информацию, в том числе о лице, распространяющем рекламу в сети оператора связи
(Разъяснения ФАС России от 14.06.2012 “О порядке применения статьи 18 Федерального закона “О рекламе”).
Автор статьи:
Роман Михайленко – ведущий юрисконсульт Alta-via
