Прежде всего, стоит отметить, что для российской правовой системы такой документ является чуждым и непривычным документом,  тем не менее это нисколько не умаляет его полезности.

Term sheet является документом об основных условиях сделки. При этом в документе такие основные условия сделки отражаются кратким описанием каждого из этих условий.

Необходимость использования term sheet.

Term sheet имеет несколько целей:

  • такая форма позволяет быстро и эффективно согласовать основные условия будущего договора между компаниями, не отвлекаясь на детали;
  • закрепить на бумаге промежуточные результаты переговоров, так как сторонам будет более тяжело отступать от достигнутых договоренностей, изложенных в письменной форме;
  • заранее понять позиции сторон без больших расходов на юристов;
  • помочь юридическим консультантам в подготовке основного договора.

Сферы использования term sheet.

Term sheet используется в различных областях:

  • кредитовании,

При предоставлении кредита term sheet содержит положения о заемщике, сумме предоставляемого кредита и порядке его предоставления, обеспечении по сделке, срок предоставления финансирования, отлагательные условия.

  • венчурном финансировании,

При венчурном финансировании term sheet может содержать информацию о сумме предоставляемого финансирования, инвесторах, приобретаемом пакете акций, цене за ценные бумаги, порядке принятия решений в компании, распределении дивидендов в компании, распределении расходов, дате закрытия сделки и т. д.

  • договорах купли-продажи акций,

В term sheet о приобретении-продаже акций компании включаются положения об имущественных объектах покупаемой-продаваемой компании, покупателе и продавце, условиях приобретения, ответственности продавца за недостатки, дате закрытия сделки и т. д.

  • договоре об использовании интеллектуальной собственности и т. д.

В term sheet относительно планов сторон о заключении договора об использовании интеллектуальной собственности находят свое отражение условия о передаваемых правах, об использовании интеллектуальной собственности, о предоставляемых лицензиях и возможностях сублицензий, о территории использования интеллектуальной собственности, платежах и т. д.

Юридическая сила term sheet.

Важно отметить, что term sheet могут быть:

  • как обязательным к исполнению,
  • так и иметь необязательную силу,
  • некоторые положения могут иметь необязательную силу, а другая часть (например, положения о конфиденциальности или ограничения о ведении переговоров о том же предмете с другой стороной) обязательную силу.

Как правило, term sheet не создает обязательств сторон, а просто выражает намерения сторон в будущем заключить сделку на оговоренных условиях. Это дает право сторонам в любое время выйти из переговоров.

Очень часто для этого в текст term sheet прямо включают положения о том, что документ отражает только намерение сторон и не имеет обязательной силы.

В этом отношении term sheet иногда сравнивают с письмами о намерениях. Оба документа являются предварительными и необязательными. В обоих документах содержится неполная информация о договоренностях между сторонами.

Судебная практика также очень часто не признает за term sheet юридической силы.

В рассмотренном в США деле Amcan Holdings, Inc. v. Canadian Imperial Bank of Commerce суд указал, что term sheet о предоставлении финансирования, который прямо оговаривал, что обязательные условия будут содержаться в основной кредитной документации, сам по себе не представляет собой обязательство о предоставлении кредита.

В Великобритании в деле Dhanani v Crasnianski суд рассмотрел вопрос, является ли term sheet действительным обязательством о создании частного фонда. Term sheet о шагах по созданию частного фонда был подписан между двумя сторонами, одна из которых обещалась предоставить финансирование, а вторая — предоставить свой профессиональный опыт для управления фондами.

Первая стороны через какое-то время отказалась предоставлять финансирование, а вторая сторона посчитала это нарушением обязательства. Суд отказал второй стороне, отметив, что данный term sheet неисполнимо по английскому праву, т.к. не содержит упоминаний об обязательствах сторон на фоне намерений.

Если term sheet не имеет юридической силы, то соответственно не возникает и юридической ответственности сторон за неисполнение условий term sheet.

Когда стороны хотят, чтобы term sheet имело обязательную силу, они, как правило, закрепляют это напрямую в договоре.

Это позволяет сторонам полагаться на условия заключенного соглашения и производить какие-то затраты или предварительные шаги, осуществлять финансовое планирование и т. д., не дожидаясь заключения основного договора.

В мире существует достаточное количество прецедентов, когда суды признавали term sheet обязательным к исполнению.

Так в деле Pharmathene, Inc. V Siga Technologies, Inc в США суд указал, что term sheet может быть действительным контрактом.

Необходимо отметить, что при рассмотрении спора о силе term sheet суды смотрят не только на оговорку, что term sheet следует рассматривать как сделку, но и также содержит ли term sheet достаточно положения/условий, чтобы признавать документ как заключенную сделку.

Иногда суды квалифицируют term sheet как что-то среднее между действительным обязательством и намерениями сторон.

Например, в США в деле Copeland v Baskin Robbins USA стороны подписали term sheet о предполагаемой сделке о приобретении завода по производству мороженого. Через несколько месяцев Baskin Robbins прекратил переговоры.

Суд указал, что term sheet представляет собой договор о переговорах, однако не договор о купле-продаже. В этой связи суд отказал в возмещении убытков за срыв сделки, а присудил только компенсацию за то, что вторая сторона полагалась на term sheet.

Таким образом, учитывая существующую практику стороны при подготовке term sheet должны ответить себе на следующие вопросы и включить соответствующие положения в term sheet для того, чтобы была определенность относительно юридической силы term sheet:

  • делать ли term sheet обязательным к исполнению или нет;
  • будут ли какие-то положения обязательными (положения о конфиденциальности или эксклюзивности) несмотря на предварительный характер самого term sheet;
  • в течение какого времени должен действовать term sheet;
  • будет ли ответственность за невыполнение условий term sheet;
  • прочее.

Последующие шаги.

После подписания term sheet стороны приступают к составлению и переговорам по основному документу, в котором наравне с существенными условиями прописываются и менее значимые условия.

Term sheet действует на протяжении короткого времени, необходимого сторонами для того, чтобы согласовать остальные условия и подписать основной договор.

Когда term sheet подписан, стороны следуют ему.

Изменения в него вносятся в письменном виде.

Хотя возможны ситуации, что изменения в term sheet не вносятся, однако, в основном договоре условия прописываются по-другому, чем стороны согласовали в term sheet. Однако, если ни одна из сторон против этого не возражает, то такие изменения возможны.

Личная оценка.

Term sheet – как инструмент регулирования преддоговорных отношений представляет собой незаменимый документ, особенно, если речь идет о необходимости финансовых вложений до совершения самой сделки. Подготовка и подписание term sheet позволяет сторонам систематизировать и отразить полную информацию (имеющуюся на тот момент) по сделке и увидеть общую картину яснее и четче, что, возможно, окажет существенное влияние на договор основной сделки. В некотором роде, term sheet  даже можно назвать подготовительной репетицией перед заключением основного договора. И в свете изложенного выше необходимость привлечения юристов уже на этапе согласования term sheet приобретает первостепенное значение.

Статью подготовил:

Сергей Стопалов- юрисконсульт Alta-via