Настоящая статья подготовлена в целях информирования участников гражданско-правовых отношений по вопросам подготовки проектов соглашений о неразглашении информации, их цели, а также предоставлению базовых рекомендаций для таких типовых соглашений. На западе, откуда к нам пришло это соглашение, оно обозначается как non-disclosure agreement, далее по тексту – «NDA».
Соглашение о неразглашении информации является непоименованным договором[1] в российском законодательстве – следовательно стороны самостоятельно вправе установить его существенные условия, в пределах дозволенного законом.
Как напоминание – в случаях, связанных с установлением режима конфиденциальности информации между участниками гражданско-правовых отношений, речь идёт о защите коммерческой тайны, т.к. в отношении иной информации с ограниченным доступом действует защита по закону[2].
Таким образом, прежде чем перейти к обсуждению условий NDA, мы обязаны рекомендовать установить субъекту режим конфиденциальности информации, путём утверждения положения о защите конфиденциальности информации и коммерческой тайны – такие вопросы относятся к компетенции гражданско-правовых сообществ[3].
Такое положение должно предусматривать[4]:
- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
- учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
- регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;
- нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц – полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей – фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).
Как показывает судебная практика – при разрешении вопросов в судебном процессе о наличии коммерческой тайны, судья очень формально используют вышеперечисленные требования и в случае несоблюдения какого-либо из них, суд отказывает признавать режим коммерческой тайны как установленный[5] и доводы о нарушении режима конфиденциальности информации признаются несостоятельными ввиду отсутствия такого режима. Конечно же есть исключения[6] из этого правила, но в данной статье они не будут рассмотрены.
При разработке положения о защите конфиденциальности информации и коммерческой тайны следует не забывать, что не всё можно включить в состав конфиденциальной информации[7].
Что касается самих условий NDA:
Важно помнить, что NDA должен быть заключён до основной сделки/основного обязательства. NDA является больше сопровождающим соглашением, которое гарантирует сторонам недопустимость утечки важных данных и компенсацию в случае если такое событие будет иметь место.
Так как договор является непоименованным в российском законодательстве – для его заключения нужно определиться с существенными условиями. Это прежде всего предмет и иные условия, которые прямо в договоре будут определены сторонами как существенные.[8]
При заключении NDA настоятельно рекомендуем определиться с его целью, носителями конфиденциальной информации и требованиям к ним, способами передачи конфиденциальной информации и лицами, у которых доступ к конфиденциальной информации не будет признаваться нарушением:
Возможные цели, в зависимости от NDA:
- NDA заключается на определённое разовое взаимодействие между сторонами (например сделка по купле-продажи активов[9] или взаимодействие для достижения взаимно полезных целей[10]);
- NDA заключается в связи с долгосрочным взаимодействием между сторонами.
В первом случае сторонам нужно определить целью (иногда употребляется термин «разрешённая цель») – обычно раскрывается допустимость использования передаваемой конфиденциальной информации между сторонами (её аффилированными или дочерними лицами (прямо и косвенно) в целях надлежащего анализа предмета сделки по купле-продаже активов или взаимной полезности сделки для сторон.
Во втором случае, как правило, сторонами прописываются общие условие, что NDA продолжает действовать до истечения срока действия последнего договора гражданско-правового характера, заключённого между сторонами.
В реалиях российского законодательства проекты соглашений очень редки содержат основания для его заключения (так называемый background), однако его раскрытие также может быть осуществлено в «разрешённой цели», например:
«Стороны, имея намерение заключить договор купли-продажи акций в уставном капитале Акционерного общества «Ромашка», определили следующую цель NDA – использование обозначенной конфиденциальной информации Раскрывающей стороны для целей проведения Принимающей стороной юридической, финансово-бухгалтерской проверки, проверки статуса хозяйственной деятельности и имущества (в том числе недвижимости) Общества, далее по тексту – «Проект», на предмет выявления финансовых, коммерческих, юридических и иных рисков.»
В связи с тем, что на данный момент нет единого подхода к термину «носитель информации» считаем важным обозначить в NDA их виды или какие вещи считаются таким носителем согласно NDA. Из-за существенного развитие науки и технологий в настоящее время между сторонами NDA активно используются следующие (самые востребованные) носители информации:
- Бумага А4
- Компьютерные запоминающие устройства
В отношении перечисленных носителей информации следует также установить требования к их передаче (как ранее излагалось в настоящей статье, сохранение её ограниченного доступа и проставление соответствующих отметок о конфиденциальности).
Здесь стоит отметить, что очень популяризированы оговорки в электронных письмах об ограничении ответственности[11]. По нашему мнению, такие оговорки не имеют никакого правового значения, если между сторонами уже не заключён NDA и используются лишь отправителями из-за того, что никто не контролирует проставление грифа «Конфиденциально».
Важным дополнением к NDA является установление списка лиц с доступом. В наше время, хоть понятие «холдинг» отсутствует в российском законодательстве – функции всей группы компании распределены между всеми её сотрудниками (которые порой базируются в одном здании). В связи с этим следует установить, что разглашение передаваемой информации между сотрудниками NDA, сотрудниками её дочерних или аффилированных лиц не будет являться нарушением условий NDA. Такая оговорка является практичной т.к. в холдингах используются общие системы данных, накопители, доступ к которым есть у всех сотрудников холдинга (если не применяются ограничения доступа).
По нашему мнению, наличие обязательства, неисполнение которого может повлечь убытки, должно покрываться гарантией компенсации.
По общему правилу разглашение сведения с ограниченным доступом влечёт административную ответственность[12]. Так как статья в КоАП РФ начала действовать с 22 июня 2021 года, судебная практика по ней ещё не сформирована, и нам предстоит ознакомиться с её применением в будущем.
Помимо административной ответственности следует установить гражданско-правовую, путём установления суммы неустойки в случае нарушения NDA. Некоторые правоприменители, в связи со сложностью доказывания убытков в судебном процессе, предлагают опираться на механизм возмещения потерь[13] из-за того, что компенсация никак не связана с виной и следует из-за наступления определённого события. Так как инструмент возмещения потерь пока не находит широкого применения в судебной практике по спорам, связанным с нарушением NDA, не находим возможным предоставить рекомендацию о включении такого механизма возмещения в NDA.
[1] Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах».
[2] Например, персональные данные, банковская тайна, налоговая тайна, служебная тайна и государственная тайна.
[3] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2019 N Ф05-21963/2019 по делу N А40-16444/2019, пп.6 п.2.1 ст. 32 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», пп.13 п.1 ст.65 ФЗ «Об акционерных обществах».
[4] П.1 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне».
[5] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.11.2020 N Ф05-16272/2020 по делу N А40-303301/2019, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.10.2016 N Ф01-4266/2016 по делу N А17-1206/2016, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.10.2018 N С01-808/2018 по делу N А56-53278/2017.
[6] П. 144 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
[7] Ст. 5 ФЗ «О коммерческой тайне».
[8] Абз.2 п.1 ст. 432 ГК РФ.
[9] https://www.vedomosti.ru/business/articles/2020/02/14/823091-medinvestgrupp
[10] https://www.mskagency.ru/materials/2478465
[11] Дисклеймер (англ. Disclaimer) — письменный отказ от ответственности за возможные деликатные последствия того или иного поступка в результате действий заявившего данный отказ либо третьих лиц.
[12] Ст. 13.14.1 КоАП РФ.
[13] Ст. 406.1 ГК РФ.
